馬宏俊

中國法學會法律文書學研究會會長、中國政法大學教授

在2015年5月15日《公證文書改革研討會》上的主題演講

中國法學會是一個具有多重功能的社團組織，法律文書學研究會是中國法學會的直屬研究會，到明年就進入這個大家庭十年了。本次公證文書改革研討會就是由中國法學會法律文書學研究會主辦，昆明市明信公證處承辦。研究會所研究的文書類型很多，公證文書就是其中很重要的一種。但遺憾的是公證在國家法律職業(yè)共同體當中還沒有發(fā)揮出它真正的作用，或者說，我們的社會對公證的基本職能還缺乏清醒的認識。

一、從中法公證界交流談起

上個星期我剛從法國歸來，與法國同行交流和溝通，重點考察法國公證制度為什么這么發(fā)達？為什么在法國公證文書那么被社會各界所接受？為什么在法國經歷了資產階級革命，也經歷了那么多的變動，到今天公證制度依然是長盛不衰？此外，我也感受到了公證人在法國整個法律職業(yè)共同體當中的位置，法國的公證人和法官具有共同的理念和立場，具有很高的社會地位，公證是不動產交易不可或缺的重要環(huán)節(jié)。中法兩國都有著源遠流長的文化歷史背景，但為什么發(fā)展到今天我們同樣都在推行這一制度，在社會所造成的反響卻形成如此強烈的反差呢？我也在不斷地反思，不斷地和法國同行，以及其他公證制度比較發(fā)達國家的公證同行和法學界的同行進行交流，經常在問為什么？為什么？為什么？我自己也在研究的過程當中不斷給我提出這樣一個問題，不斷地去尋求答案，當然經過多年的研究這種答案也未必令人滿意，或者說未必令我自己滿意，至少通過觀察、分析、了解，可以從幾個方面進行解讀，或者說我們暫時先不就結論性的問題進行探討，是否可以先循著它發(fā)生、發(fā)展的路徑去反思一下為什么會出現這樣的情況。

當我不斷向法國公證人提出問題的時候，他們幾乎回答的第一個理由都是法國公證人的素質是很高的。接下來我又問為什么法國公證人的素質就很高？我是2008年第一次訪問法國，當時負責接待我的法國朋友就問我，說馬教授這次是邀請你一個人來，和以往邀請的人不同，別人都是來接受培訓，你看需要做出什么安排。我說不需要做安排，我只是一個讀書人，書本上有的就不要浪費時間再給我介紹了，我就想了解書本上沒有的。他們說那怎么辦呢？我說這樣好不好，雖然我在研究公證法學，但沒有辦過公證，很想近距離地觀察公證，我說能不能請我到一家公證人事務所直接觀看法國公證人是如何辦理公證事務的？由此開始我對法國公證人的了解。我如約到了一家公證人事務所，公證人和當事人談了半個小時，然后轉過來問我有什么問題？我這是第一次在現實生活中近距離觀看公證人接待當事人。我的第一個問題就給了當事人，他是要買一幢房子，我問他，你買房為什么到了公證人事務所？在中國買房要找中介或律師，當事人就回答了我一句話“因為公證人很專業(yè)。”這么簡單的一句話是不能讓我們深刻了解公證的內涵，后面我們又不斷地進行溝通和了解，直到上個星期我再次采取一種解剖麻雀的方式，從遺囑繼承公證開始談起，就這同一話題，法方邀請了很多專家，分了幾個場次給我們做解釋。我抓住了一個機會問，法國公證制度為什么經久不衰地發(fā)展到現在？他們回答的第一句話又是公證人素質很高。那么憑什么公證人素質就高呢？他們接著給我講了法國大革命時期的真實故事。

在1791年到1795年期間，隨著法國資產階級革命不斷地走向深入，法國司法制度也基本上被摧毀了，當然公證制度也隨之蕩然無存，這個信息是我這次考察才得到的，但法國公證人依然默默地做著他們的事情。這幾年的動蕩之后，經過革命者不斷的努力和法國公證人們廢舊立新，最后來保障市場的平穩(wěn)和安全。在公平與效率這個問題上，可以說也是兩大法系不斷沖突的一個焦點問題，美國人特別強調效率，不怕發(fā)生糾紛、出現矛盾，因為美國人選擇了一個非常公平、公正、高效、廉潔的司法制度，去保障他們能夠解決人們現實生活中出現的這些問題。但是大陸法系之所以選擇公證制度以及現在的司法體系，所尊崇的是以和為貴，這點和中華民族的傳統文化相同。正因為我們具有預防性糾紛解決機制的公證制度，使得我們國家不斷發(fā)展、壯大。

制度的建設是一個方面，但是制度建設更深層次的問題還是需要通過公證人職務活動為它增添光彩，在這過程當中可以說公證文書就是需要我們濃墨重彩書寫的文書。公證人不能像法官那樣把司法決策都集中在法庭上，公證人可能沒有那么多的表現舞臺，也不像律師那樣讓當事人、社會方方面面能夠看到律師風采的表象。公證人給社會所形成的印象可能就是在公證人手上，這點也和法官相同，法庭盡管是展示法官的一個舞臺，但訴訟制度的設計基本上是不讓法官在這個舞臺上有更多的表現機會。所有表現大都集中在他的裁判文書上，中國的司法改革走到今天，特別是在十八大以后司法改革又進行深度改革。可以說司法公開給中國司法制度的改革提供了一個非常好的機會，陽光下的司法能夠讓人看得到。但公證我們不好說它不是陽光下的公證，公證所涉及到的問題確確實實都是跟當事人的利益密切相關，我們很難設想有哪一天能夠允許把公證文書上網，通過這樣的渠道展示我們公證風采，這一天恐怕不會到來。盡管如此，我想公證人也應該通過我們研討活動，把我們的公證文書寫好。

二、什么是公證文書？

關于公證文書的內涵、外延，公證同行比我的理解還要深。

首先我想說什么是公證文書？在中國同行普遍都認為最終形成的那張紙或者說叫“公證書”這三個字，集中體現了我們的公證活動，包括定式公證書和要素式公證書。要素式公證書是對公證職能深入理解后推出來的，更多的是在形式上推出了定式公證書，我這里只是對公證文書談幾點意見。

單純把公證書作為公證文書，雖然是一字之差，是不是二者概念的重合或者分離？依然以法國為例，我到法國與法國公證人進行交流，我說你們的公證書是什么？他給我抱出來了一大摞卷宗，說這都是我們的公證書，我一直問他，我說最后那一張寫公證結論的那一張紙，他說那是給當事人的一份文件，當事人需要它。也就是說，在他們理解公證書或者公證職能的體現，不單純是那一張紙，而是那一摞厚厚的卷宗，或者說是支撐這個卷宗的公證人執(zhí)業(yè)活動，我想我們還是以公證收費來解讀公證文書的價值。首先，中國公民現在普遍對中國公證收費感覺到高，《北京青年報》曾經有一篇文章叫“辦公證不如打官司”，一個繼承公證辦公證書要按比例收費，到法院是按件收費，600塊錢訴訟費就可以了結這件事情，辦公證不如打官司這是一種結果。其次，就是深深感覺到辦理公證的時候，都是公證員要求當事人提交這個材料、那個材料，最終換來就是那么一紙公證書，花了那么多錢看到了什么？就看到一張紙，這一張紙是怎么取得的呢？是我通過提交的那些材料換來的，我們公證界的同仁就更困惑了，首先對這兩個問題無法與之對話，可能更多地說首先價格收費是國家定的，沒有辦法。第二個回答就是你的事你不提交材料我怎么辦？最后，《公證法》制定后，公證員現在沒有調查取證權了，你不提供這些東西我們去哪里找呢？。

比較中法兩國的公證情況怎么去認識呢？我想公證這個行業(yè)應該界定為是一種服務，給當事人提供的是一種法律服務，只有服務到位，才讓他感覺到他無法做到的事情，公證人可以幫助做到，最終才會得出一個結論，你非常專業(yè)，你比他強。當他只是認識到公證是國家賦予的權力，壟斷的權力只是在一張他也能寫出來的紙上蓋一個大印的時候，他感覺錢花的特別不值，會認為這個權力非常不公平，就要通過各種努力尋求改變。所以權力對大家要有一個清醒的認識，它是一柄雙刃劍，既可以給你帶來福音，也可以給你帶來災難。會前我跟劉疆老師交流，也談到了這個問題，說現在很不理解有些學者學問做得很好，非要尋求去做官，我說我不理解，中國的官做到什么程度算是到頭？如果說在一個縣城當了縣長，縣處級的干部可能就是老大了，還不錯，上邊還有管官的官，行政權力的體現對上是要服從，對下是有命令，個人意志要服從行政機關的意志，權力起著決定性的作用，說話必須考慮為官者給社會造成的影響，否則官位就不是你的了。

公證員書寫公證文書應該充分、系統地體現出它的職務特點，所以法國人給我們抱出來這么厚的卷宗，通過這一摞卷宗反映出他的職務活動，給當事人所形成的印象就是買房這件事情是有很多材料要做。當然，我也深深注意到中法兩國環(huán)境的不同、國情的不同、制度的不同，如果說在不動產買賣過程當中需要通過中介，在現代商品流通過程中已經不是一個買賣雙方就可以輕而易舉完成一項價值重大的不動產交易，而必須要借助于其他的平臺、渠道和力量。法國公證人就是不動產買賣服務的核心，圍繞著公證人有十幾家中介機構在為它服務，只有公證人可以和當事人對話，其他那些中介機構都是通過公證人去接觸，在這點上很像英美法系的事務律師。正是如此，中國公證界發(fā)生的很多事情是法國公證人所不能理解的。

除此之外還有一個問題，這是中國現階段發(fā)生的，就是現代城鎮(zhèn)化的發(fā)展速度確確實實是太快了，快到什么程度呢？30年走完了人家300年的歷史，在城鎮(zhèn)化高度擴張的今天，從過去那樣一種熟人社會走向了今天城市攤大餅所形成的陌生世界，無疑給公證的審查、核實帶來了新的挑戰(zhàn)。面對中國的國情，法國人的回答就顯得非常軟弱無力，無論為我們設計什么樣的制度？選擇什么樣的方法？都難以成為靈丹妙藥來醫(yī)治我們自身的情況。解鈴還須系鈴人，這個結還需要我們自己去解，但無論從哪個方面去講對公證文書研究、對公證文書的制作，都是中國公證人一個永恒的話題。

我們的公證文書有很多種分類，更關注于和民眾接觸最多的公證書的寫法，經常把公證書當中一般承載的信息放到公證卷宗，放到公證筆錄，因此說無形當中就形成了一個公證人和社會的隔離墻，這個隔離墻是很難穿越的。正是因為這個隔離墻的存在，導致社會對我們的不了解、不認識，所以我覺得現在是不是可以暫且放下制度上的問題，回過頭從我們應當做的核心問題，公證文書應當怎么寫？公證文書應當如何書寫？開始入手去反思我們的職務活動，首先不可避免地談一談筆錄。

公證筆錄是每一項公證案件必須面對的最基本的文書，換句話說公證筆錄也是支撐這項工作活動質量是否過關的一個重要依據，這個依據不是別人給你的，而是你自己形成的。我們經常說如果自己都不能自圓其說了，自己不能說明自己，不能證明自己了，這個結局是很悲慘的。在這個問題上不能用訴訟法的其他理論來印證支撐公證人的質量問題。公證筆錄就面臨著一個問題，問什么？說什么？怎么記？首先面臨的第一個問題是筆錄事項的缺漏，該問的，該告知的沒有告知，就說明你告知義務沒有做到。該提出來的問題沒有讓當事人真正在法律上得到一種正確的理解，應當說是告知不到位。

因為我們都是法學家，我們都讀了厚厚的不知道多少本的法律書，最終走向了法律工作崗位。我覺得在中國現在這樣一種文化傳統的社會背景下，我們必須充當一個翻譯人的角色，就是要在法言法語和俗語間不斷地進行轉化，必須讓他真正明白，否則就無法進行下去。如同在大學里面，什么樣的教授是好教授？不同的命題就有不同的解讀。有時候教授講的學生聽不懂，也許是教授做的學問太深了！如果教授的課都讓學生在云里霧里，學生只能生活在夢中，是無法走向現實的。公證人最終是要讓當事人得到服務，所以一定要提問題，一定要把你的真實信息傳遞給他，盡管我們在很多方面也規(guī)定出了格式合同，格式的筆錄，很多文書都給出來了各種各樣的格式，包括對法律文書這一門學科，無論是高深的學者還是剛剛進入大學校門的學生，都提出一個問題，法律文書有什么可講的？有什么可學的？不就是填表嘛，中國學生都可以，動真格試一試他就不知道這些名詞是什么，難道法律文書就是一種單純的知識傳授嗎？恐怕也不是，更多的是經驗積累。在學界現在有一種悖論，一直認為科學理論那才是深厚的，那才是學問，經驗是粗俗的，經驗是低層次的，反觀我們法學界，有很多留美人士，恰恰在法學教育問題上忽略了美國的特點。美國法學教育最核心的問題是什么？美國判例教學追求的目標是訓練思維，通過經驗式的教育，直到今天才把大學里的實踐教學當成了一個重要問題提出來，美國的法學教育改革從上世紀就開始了，換句話說，它的很多經驗是從我們這邊學過去的。

美國法學教授追求的核心問題還是經驗對法學的影響，公證同樣也是這樣的問題，談到文書的制作更是這樣。也就是說文書可能更多的是在于作者和讀者之間怎么去傳承，怎么去進行思想意識的溝通交流，怎么把你想的淋漓盡致給當事人展現出來，這個時候絕對不會有一個人感覺到給你交這個公證費是吃虧了，不值。我想公證筆錄的內容、項目和如何填寫，特別是后邊如何記載，更是技術性的問題。技術性的問題在中國其實也不難，我想對一個公證人來講，現在應當特別要注意，從實踐中去學習，在實踐當中發(fā)現真理，通過我們的職務活動總結出我們的理論體系，這就是你對法學的一個最大貢獻。

三、公證文書的規(guī)范化和個性化

我想在這里選出一個問題就是公證文書的規(guī)范化和個性化。

盡管司法部、中國公證協會頒布了多種格式，大家在公證行業(yè)一線比我體會深。我想說一個問題，在世界上沒有完全相同的兩件事，也沒有完全相同的兩個人，基本上從外表上來看雙胞胎雖然很像，仔細去看都能分辨出來。因此，統一化的格式是為了公證員好理解、好掌握。但我們在具體的公證執(zhí)業(yè)中一定要關注個性化，如果你不注重個性化，將失去公證執(zhí)業(yè)活動的魅力。在法學領域或者說在法律界，經驗很重要，但它絕對不是一成不變的，因此我曾經說過一句絕對的話，我說“對于法律職業(yè)人員來講，你的每一項活動都是一種創(chuàng)造性的勞動”。所謂創(chuàng)造性就是你不可能坐享其成照抄照搬，比如說房屋買賣都是格式化，在具體操作中一定要充分了解當事人的意圖，只有充分了解了他的意圖才能提供針對性的服務，你的價值才能體現出來。如果忽略了這一點，在跟當事人進行交談的時候，別說了，筆錄紙上都清楚地記著各種項目，格式也都有了，填吧，有些時候讓助理去做，這樣的合同出來了，當事人就沒有感覺到你提供服務，會深深心疼交給你的公證費。此外，這是批量化的生產忽略了對人性的尊重。所以說每一件小事都賦有它的創(chuàng)造性，只有對他個性充分的認識，才能很好的完成，當對個性化的信息了解充分并分析以后，才能夠進入批量化的領域去開始你的程序，在批量化的程序當中增添上個性化的內容，這樣的文書才有實際價值，才是對當事人有用的。這個問題不僅是在公證界，在司法領域同樣也存在。

四、公證文書的價值

公證文書的價值問題就涉及法律效力價值、社會價值和信用價值。這三個問題應當說是具有連帶性，我想時間關系不過多地解讀，這里我談一個信用價值。

信用不光是公證員，律師也要講信用，但從美國次貸危機回過頭來看一看，次貸危機恰恰是在高度發(fā)展、高度縝密的司法制度和市場經濟體系，在這樣的社會環(huán)境下爆發(fā)了，至今還在承受之痛的次貸危機和金融危機。法國人說美國人拖累了全世界，我想我們在座各位都是身受其害，有時間可以反過頭來反思一下次貸危機。法國的公證人同行就說，美國之所以出現次貸危機，就是因為他們沒有大陸法系這樣的公證制度，如果有就不會出現次貸危機。也許這句話說得絕對一點，但至少可以說次貸危機就是因為它在自由交換的領域當中擴大了它的度，失去了對這個度的調控才產生出來的。讓市場放任自流，出現泡沫就通過銀行彌補，其中一個環(huán)節(jié)突然斷裂，馬上就爆發(fā)了危機。公證制度就是對這個度最好的把握和考量，是通過對個案的服務去調整、調控，抑制了過度膨脹，其實這個問題很多國家的元首和政府首腦都意識到了，中國總理就曾提出來市場經濟絕對不能放任自流，要去進行調控。

讓我一直感到忐忑不安的就是“市場經濟調控一定要有。”靠誰？靠什么調控？如果靠政府去調控，我們就退回到計劃經濟，只有靠法律調控，因為靠市場自身調控已經不行了，它要通過法律去保障它，法律的手段有很多，其中非常重要的一個手段就是在座諸位所肩負的公證制度。只有通過公證制度對市場經濟在微觀、個案進行調控，才能使宏觀經濟平穩(wěn)地發(fā)展，公證制度設立的初衷就是體現在這一點上。因此，它的信用價值和社會價值，乃至于法律效力價值，同樣也顯現出來。遺憾的是通過媒體不斷地曝光的都是負面東西，什么老夫妻被趕到街上了，什么公證又出現嚴重的兩極分化了，等等，正面的影響也有，但是沒有形成這么劇烈地反差。因此我想這些問題都是需要我們去反思的。

我曾經在醞釀寫一本書，但一直沒有坐下來寫下去，就是想解讀我們的公證制度，或者從某一個角度解讀。我曾經收集幾十本公證書，擬對公證書的分析解讀入手，最終印證公證的獨到作用。社會對公證的期待不能因個別人有所轉變，我們要反思社會現實當中對公證的負面評價，例如怎么證明你媽是你媽，怎么證明一歲的孩子無犯罪記錄等。當然有很多人介入此事向公證界提出了挑戰(zhàn)，公證界圍繞這個問題也有回應。我想提醒大家注意總理說這席話的語境，那是在國務院常務會議研究政府簡政放權的時候提出來的，他針對的是各級政府。對這句話所產生了社會影響，就是把公證行業(yè)與政府視為一個整體。這又回到最基本的一個問題，公證的性質，公證到底是什么？我們今天沒時間解讀了，至少說清楚它不是什么，但是公證絕對不是政府，找不著任何證據來證明公證行為是政府行為。

公證到底是不是一種權力？我一直對這個問題進行思考，我個人現在有保留地說不太認同它是一種權力。權力本身是一個雙刃劍，包括公證界的很多同仁都在說公證是一種權力，即公證權，甚至找來國內外的依據來講。我覺得現在對公權力的誤區(qū)，往往從源頭那里就開始傳錯了，出現了一種偏差。需要我們的社會真正理解了這個行業(yè)的法律特征、法律功能以后，才能形成一個共同的語言，才能進入一個信用時代。所以信用價值一定要通過我們的個案去實現，它才有可能推動社會價值的形成。

我想一方面是我對公證這塊的了解和認知，更多的還是從個人的理解和感悟，難免會出現很多疏漏或者不正確的地方，歡迎各位同行和朋友提出批評，謝謝。

【提問與回答】

提問（劉崴）：馬老師您好，我是上海市公證處的劉崴，您剛才PPT上有一個問題，我非常感興趣，但是您沒有講。公證文書與中國傳統文化的一個關系？因為我本人是中文出身，所以對文化非常感興趣。我也從法律文化角度對于公證價值做過一些研究，我想請問您的問題是，您也是一個法學教授，我們所有在學校里學的這些知識跟西方的法律，包括公證制度也是從西方過來的，您是怎么樣看待西方法律文化跟中國傳統文化之間的矛盾？中國公證制度今時今日所面臨的這些問題是不是源自于文化的疏忽？

馬宏俊：這個問題是高水平的，我是這么看，首先不知道大家了不了解原來中國政法大學的一位老師，是搞倫理學的，我聽過他的一個講座，他說我們所形成的是一個協調性的道德，主要講以和為貴，不發(fā)生沖突，因此導致我們形成社會觀念就是強調仁，強調和，強調中庸。而西方道德是一種進取性的道德，強調的是探險、奮斗的問題。從法律文化的解讀至少覺得當時對倫理道德的觀念是需要現代可以去借鑒的，傳統文化的形成可以說中國和西方是確確實實存在著一種差異，我們吃飯的時候用筷子，因為我們主要是以糧食谷物為主，就像鳥的喙；西餐主要是食肉，它就需要用刀叉。從餐飲文化看社會傳統文化也反映出這樣觀念性的東西，可能強調的是奮斗、斗爭、對立、制約這方面，而我們是追求和諧的社會，但公證這個問題我覺得在東西文化傳統當中是協調一致，不是一種對立。也就是說在西方傳統文化當中它所形成的公證和我們在東方的傳統文化當中所形成的公證制度，并不是一個完全對立起來的。無論是東方的公證制度，還是西方公證制度，都是預防糾紛，減少訴訟，基于這樣的追求和制度上的設計所形成的這種價值或者說文化，盡管有一些差異，但這可能是殊途同歸。所以說從寫作本身來看，我一直覺得寫作就是一種文化的研習，一種文化的表現形式，包括演說也是。由于不同背景的形式肯定會受文化的影響，因此在具體文書的制作當中會形成一些差異，在具體個案表現當中也會形成差異。但這種差異正是我剛才講的，規(guī)范和個性化的一種統一。我們不能夠把制度的建設和個案的形成給它對立起來，而是應當處于一種有機的發(fā)展狀態(tài)。

主持人：謝謝馬教授的精彩講解。剛才我聽得很仔細，因為大學里沒聽過，我們那個年代大學教律師與公證制度，只講律師不講公證，馬教授在中國政法大學公證法學研究中心，現在又開設了公證法學方向專業(yè)碩士。所以我覺得對于我們來講應該是在補課，但未來新進入公證行業(yè)的人員，他們從一開始就接受系統的培訓和教學，我覺得公證事業(yè)快速發(fā)展是指日可待.